本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2020）》，作者：北京市君合律师事务所周显峰合伙人、罗策律师、汪派派律师。
（一）建筑业集中迎来一批重量级法律法规规范性文件发布和施行
2019年，我国建筑业“放管服”改革持续深化，集中体现为对工程建设资金的“放管结合”。首先，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）通过修订《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）正式确立建筑工程施工许可实行“建设资金已经落实承诺制”。其次，国务院先后发布《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》两部行政法规，明确规定在政府投资项目中，不得由施工单位垫资建设，并对工程变更和投资概算进行严格监管；为强力解决拖欠农民工工资问题，强制实行“建设单位工程款支付担保”“施工总承包单位无条件先行清偿”等管理制度。作为建筑业两大基本法之一的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）也进入全面修订阶段，国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）在2019年12月3日发布修订草案公开征求意见稿。在工程总承包领域，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）在历经两年征求意见后，于2019年底由住房和城乡建设部（以下简称住建部）与国家发改委联合发布，可谓“千呼万唤始出来”。该办法确立的工程总承包单位“双资质”制度备受瞩目，具体详见本文第四（二）“工程总承包领域”。（二）建设工程争议解决领域出现一系列突破性典型案例，同时也在面临新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称新冠肺炎疫情）的重大挑战
2019年，我国建设工程争议解决领域的实践向纵深方向发展，出现了一系列具有一定创新性、突破性、关键性的最高人民法院（以下简称最高院）典型案例和裁判意见。例如，承包人向项目融资银行放弃优先受偿权的承诺是否有效，应以项目贷款是否实际用于工程款支付作为附加条件；又如，当裁判机构认定建设工程合同无效并向当事人释明，而当事人坚持基于合同有效提出请求的，裁判机构可能将其驳回；再如，对于工业工程，应当将占主要权重的设备采购和安装工程认定为“主体工程”，对建筑工程的分包并不必然构成“主体结构违法分包”。以上最高院典型案例的分析具体详见本文第三部分“典型案例”。需要特别关注的是，自2020年1月开始暴发的新冠肺炎疫情的影响覆盖境内外工程建设领域的各个环节，已经对建设工程合同的履行构成重大影响。新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，是否构成情势变更，因受疫情影响而导致的各类损失和风险后果应当如何根据适用法律及合同约定予以分配，已成为全行业的热点话题。相关分析详见本文第四（一）“新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及风险分配框架原则”。（三）对外承包工程业务持续发展
2019年，我国对外承包工程业务扭转了2018年完成营业额和新签合同额双双下降的不利局势，再创历史新高。其中，对外承包工程业务完成营业额11,927.5亿元人民币，同比增长6.6%（折合1,729亿美元，同比增长2.3%）；新签合同额17,953.3亿元人民币，同比增长12.2%（折合2,602.5亿美元，同比增长7.6%）。此外，我国企业在“一带一路”沿线的62个国家新签对外承包工程项目合同6,944份，新签合同额1,548.9亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的59.5%，同比增长23.1%；完成营业额979.8亿美元，占同期总额的56.7%，同比增长9.7%。尽管完成营业额、新签合同额均创历史新高，但是值得注意的是，我国对外承包工程业务份额向排名前列的央企承包商集中的趋势日益明显，而大批中小对外承包商的海外经营日益窘迫，濒临倒闭甚至破产的情形日益增多。在这种背景下，境外工程发生争议频率日益提升，各类跨境、跨法域的疑难问题日益增加。在本文第三部分“典型案例”中，我们选取了一个经最高院终审的独立保函欺诈纠纷案例。该案例系因利比亚内战引起，并关联破产债权确认纠纷，非常具有代表性，详见本文第三（三）【案例4】部分。（四）PPP争议解决
2019年底，最高院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）。该司法解释对行政协议的定义以及对行政协议可仲裁性的否定，将对各类政府与社会资本合作协议（以下简称PPP协议）在争议解决机制方面产生重大影响。对此热点问题的分析，详见本文第四（三）“PPP协议与行政协议的关系及可仲裁性”。2019年4月23日，全国人大常委会审议通过了《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，其中《建筑法》的修改条款自决定公布之日起施行。本次修改仅针对第8条“申请施工许可证”，除了限定规划许可证种类、取消兜底条件以及缩短审批期限之外，一个核心变化是将原许可条件中“建设资金已经落实”修改为“有满足施工需要的资金安排”，即建设单位申请领取施工许可证时，不再需要提交“银行出具的到位资金证明或保函”以及“截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或其他证明材料”，而是提供“建设资金已经落实承诺书”即可。建筑施工许可实行“建设资金已经落实承诺制”，是推进工程建设项目审批制度改革的措施之一，有利于降低建设单位资金成本。但是，如果发证机关对建设单位履行承诺的监督和追责不到位，那么也可能增加建设单位拖欠工程款的风险。2019年4月14日，国务院发布《政府投资条例》（国务院令第712号），该条例于2019年7月1日正式施行。该条例专门规范政府投资行为，是继《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）之后投资领域又一部重要的行政法规，解决了我国政府投资管理缺乏上位法，现有规章、规范性文件权威性不足、指导性不够、约束性不强的问题。《政府投资条例》共7章、39条，分别从政府投资的决策、计划、实施、监管、法律责任等方面对政府投资行为进行规范。该条例与工程建设领域有关的新规则，主要体现在以下几个方面：《政府投资条例》第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”此规定意味着自该条例施行之后，政府投资项目由施工单位垫资建设的行为将构成违反行政法规“强制性规定”的情形。但是，该规定是否属于“效力性强制性规定”，进而是否可能影响建设工程合同效力，目前还缺乏权威解释。同时，针对“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”这一违法行为，该条例第34条规定项目单位的相应法律责任为“责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动”。这些法律责任虽然由项目单位承担，但显然会直接影响建设工程合同的履行，特别是如果出现停止拨付资金或者停缓建，那么将可能导致承包单位产生额外费用损失。但是，对于此类损失，承包单位如何有效获得索赔权利保护，是否可能因明知垫资建设违法而应当承担部分损失等问题，仍有待探索和实践。《政府投资条例》第9条规定，政府投资项目的项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。该规定还要求项目单位对初步设计等前期文件的真实性负责，这对工程总承包合同当事人在设计责任界面上的风险分配，将可能产生深远影响。但是，此处项目单位的设计责任仅限于“真实性”，并未要求“准确性”和“完整性”。对“真实性”内涵和外延的理解，可能成为潜在争议焦点。《政府投资条例》第21条规定：“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。”项目单位如果存在“未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更”情形，那么根据该条例第34条，将承担的法律责任包括：责令改正，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。以上规定对从源头上制约政府投资项目因违规工程变更导致投资失控，进而引发建设工程合同疑难纠纷等现象，具有积极意义。《政府投资条例》第23条规定政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。在实践中，如果政府投资项目的工程价款超过投资概算，那么将可能实质性阻碍建设工程合同的履行和权利救济，特别是在合同约定“价款结算以行政审计结论为准”的情形下，工程承包单位将可能更加难以主张正当权益。鉴于此，在建设工程合同订立及履行过程中，对于不属于“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算”的情形，特别是可能导致超出投资概算的较大工程变更，各方当事人均需要高度重视并严格控制履约风险。2019年12月30日，国务院正式发布《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）（以下简称《支付条例》），该条例自2020年5月1日起施行。在境内外工程建设领域，不仅农民工数量高度集中，而且牵涉的法律关系也更加多样化，导致拖欠农民工工资问题更加突出，相关争议解决也更加复杂。鉴于此，《支付条例》第四章专门针对工程建设领域进行了一系列特别规定，其中包括工程款支付担保、人工费最长拨付周期、人工费与工程款分账、工资专用账户、实名制管理、施工总承包单位先行清偿及代发工资、工资保证金等制度，这些制度对包括建设单位、施工总承包单位、分包单位、农民工在内的工程建设领域各相关主体之间的权利义务关系，均将产生结构性影响。其中，对各方权利义务交互影响较大，甚至可能突破合同相对性原则的几项制度包括：《支付条例》第24条第1款规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。”这意味着，工程款支付担保已经由当事人约定事项转化为行政法规的强制性规定。同时，根据该条例第49条、第57条规定，如果建设单位未提供工程款支付担保导致拖欠农民工工资的，将会影响其新建项目和信用记录；“逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款”。以上关于工程款支付担保制度的强制性规定，对从源头上解决包括农民工工资在内的工程款拖欠纠纷具有积极意义。但是，考虑到建设工程市场发承包当事人的客观交易地位，工程款支付担保制度能否真正落实，如何避免类似于“阴阳合同”的“阴阳担保”问题，还有待实践检验。（2）建设单位因违法行为导致拖欠农民工工资的清偿责任根据《支付条例》第36条、第37条规定，建设单位如果存在如下违法行为，导致拖欠农民工工资的，将直接承担清偿责任：第一，将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位；第二，工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规。根据《支付条例》第30条、第36条的规定，施工总承包单位在以下情形中，将对农民工工资承担先行清偿责任：第一，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿——需要特别注意的是，该情形并未设置任何前提条件，只要发生分包单位拖欠农民工工资的情形，施工总承包单位就有义务先行清偿。第二，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三，施工总承包单位违法分包或者出借资质，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。以上规定意味着，在农民工工资支付问题上，无论是合法分包，还是转包、违法分包、挂靠，施工总承包单位一律不能再以“合同相对性”进行抗辩。根据《支付条例》第31条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。基本程序为：分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位；施工总承包单位根据工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。与上述“农民工工资代发制度”相配套，《支付条例》第28条还规定施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。以上无论是农民工工资代发制度，还是要求项目部配备劳资专管员并对分包单位用工实施全方位监督，都将在很大程度上影响和改变总承包单位和分包单位之间长期形成的管理模式和交易习惯。综上所述，《支付条例》以保障农民工工资支付为出发点，在较大程度上突破合同相对性，通过打通总分包合同上下游的支付链条，重构了建设单位、施工总承包单位、分包单位、农民工之间的权利义务关系。这对各相关主体无论是在合同管理、资金管理、用工管理方面，还是在法律风险管理等方面，均提出了巨大挑战。（二）工程总承包领域——住建部和国家发改委《工程总承包管理办法》
2019年12月23日，住建部与国家发改委联合发布《工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）。该办法自2020年3月1日起施行。《工程总承包管理办法》既吸收了以往实践中的良好做法，也在一些核心问题上进行了重大调整，这将对工程总承包市场的交易规则产生深远影响。而由住建部与国家发改委联合制定和发布，也有助于提高该办法在市场（特别是政府投资项目）中的地位。需要特别说明的是，受限于我国工程建设领域“条块分割”的行政管理体制，《工程总承包管理办法》的适用范围为房屋建筑与市政基础设施项目。该办法对其他行业的影响程度，特别是工业工程领域，目前还存在较大不确定性。鉴于此，为免歧义，下文中的“工程总承包”除特别说明外，仅限于房屋建筑和市政基础设施项目，而不适用于其他工程建设领域。《工程总承包管理办法》明确了工程总承包项目的发包阶段、必须招标的条件、招标文件应当具备的主要内容和推荐合同示范文本、工程总承包单位的资质条件、前期咨询单位的利益冲突和例外情形、建设单位承担的主要风险种类、工程总承包项目经理应当具备的条件、分包方式、建设单位和工程总承包单位各自的质量和安全责任等。其中，该办法第10条关于工程总承包单位应当同时具有设计和施工的“双资质”的新规定，将对现有工程总承包市场准入要求和合同责任分担机制产生重大影响，具体详见本文第四（二）“工程总承包领域”。从工程总承包合同的订立、履行和争议解决角度，《工程总承包管理办法》在如下几个方面的规定也值得注意：第一，关于工程总承包项目应当在什么阶段发包，《工程总承包管理办法》第7条明确规定，企业投资项目应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包；但是，政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。第二，关于前期咨询单位能否成为工程总承包单位这一关键问题，《工程总承包管理办法》第11条明确规定，代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得作为工程总承包单位；在政府投资项目中，在已完成项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件公开的条件下，其编制及评估单位有资格成为工程总承包单位。这里值得注意的是，上述第11条并未明确在企业投资项目中，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制和评估单位在何种条件下可以作为工程总承包单位——从文字逻辑上理解，似乎是不设置限制条件，但我们认为更谨慎的做法是参照政府投资项目的条件，公开前期咨询设计成果。此外，还需要特别注意的是，国家发改委等九部委联合发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》目前仍禁止前期咨询单位参加工程总承包投标。而在《招标投标法实施条例》第15条已明确规定依法必须招标的项目应当使用标准招标文件的情形下，对《工程总承包管理办法》第11条的适用性存疑。第三，关于工程总承包合同风险分配机制，《工程总承包管理办法》第15条规定建设单位承担的主要风险包括“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化”。上述风险分配机制尽管更公平合理，但考虑到该办法为效力等级低的行政规范性文件，如果政府部门强制推行，那么反而可能与当事人合法约定之间产生冲突，进而诱发新的“阴阳合同”问题。【案例1】承包人向项目融资机构放弃优先受偿权承诺的效力认定2013年4月19日，中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行（以下简称项目融资银行）与山东浙商联合实业股份有限公司（以下简称发包人）签订《房地产借款合同》，向其提供住房开发贷款1.38亿元人民币，并办理了在建工程和国有土地使用权抵押登记手续。同日，案涉工程施工单位江苏南通二建集团有限公司（以下简称承包人）向项目融资银行出具《承诺函》：“我单位已知山东浙商联合实业股份有限公司‘嘉豪国际公寓’项目建设资金来源已全部落实，我单位自愿放弃本项目工程款优先受偿权。”贷款到期后，发包人未按期归还借款，项目融资银行向人民法院提起诉讼，法院判决项目融资银行对上述抵押财产享有优先受偿权。该判决生效后，项目融资银行于2017年9月13日向法院申请强制执行。2015年3月30日，承包人与发包人因建设工程施工合同纠纷提起诉讼，山东省高级人民法院于2015年6月25日作出《调解书》，确认双方当事人在开庭审理前自愿达成《和解协议》，《和解协议》第2.5条约定承包人对案涉工程享有优先受偿权。该调解书已经发生法律效力。项目融资银行认为《调解书》建立在承包人向法院隐瞒了放弃工程价款优先受偿权基础上，《调解书》第2.5条关于承包人享有工程价款优先受偿权的内容损害其合法权益，向法院提起第三人撤销之诉。第一，承包人放弃工程款优先受偿权的《承诺函》是否构成附条件放弃；第二，《调解书》第2.5条关于承包人享有工程款优先受偿权的内容，是否错误，是否损害项目融资银行合法权益。法院认为，从《承诺函》的内容看，承包人放弃该项目工程款优先受偿权是因已知项目建设资金来源已全部落实。结合2013年4月18日发包人致承包人的承诺函，其中发包人明确承诺保证本次贷款只用于承包人承建案涉工程的进度款和结算款；再结合项目融资银行与发包人就案涉项目签订的《房地产借款合同》中借款发放和账户管理的相关内容，承包人主张其向项目融资银行出具承诺函放弃其对案涉工程价款优先于项目融资银行抵押权的受偿顺位，是一种附条件的放弃，理由成立。在案涉《建设工程施工合同》《房地产借款合同》实际履行过程中，2013年5月22日，项目融资银行根据发包人的提款申请和支付委托将1.38亿元人民币贷款进行了一次性发放，其中仅向承包人发放500万元人民币。据此，承包人认为并未实现本次贷款全部用于承包人承建案涉工程建设资金的条件，故主张其向项目融资银行出具《承诺函》，放弃其对案涉工程价款优先于项目融资银行抵押权的受偿顺位的所附条件未成就，该主张具有一定合理性。首先，关于《调解书》确认承包人享有优先受偿权是否错误，法院认为，承包人出具的《承诺函》，仅是针对特定抵押权人，即向项目融资银行所作出的对工程价款优先于抵押权受偿顺位的放弃，并未针对发包人承诺放弃优先受偿权，故承包人与发包人在建设工程施工合同纠纷诉讼中达成和解，确认其享有工程款优先受偿权具有正当性。因此，项目融资银行主张《调解书》第2.5条内容错误的依据不足。其次，关于《调解书》第2.5条是否损害项目融资银行合法权益，法院认为：第一，项目融资银行在从事贷款业务过程中有检查、监督贷款使用情况的责任，其在与发包人签订的《房地产借款合同》中也约定有相关条款。承包人基于对项目融资银行的信赖，在发包人未按承诺将案涉贷款全部用于支付其承建工程的工程款情况下，有理由认为《承诺函》所附生效条件未成就，因此在其与发包人达成的和解协议中未涉及《承诺函》相关内容并不具有主观过错，项目融资银行主张承包人故意隐瞒已放弃工程价款优先受偿权的事实，依据不足。第二，项目融资银行与承包人所争优先权实质，是执行程序中执行款项的分配顺位。在执行结果未明确的情况下，项目融资银行的民事权益是否实际受到损害亦不明确。综上，项目融资银行请求撤销《调解书》第2.5条内容，理据不足。关于承包人放弃工程款优先受偿权的效力，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释（二）》）第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”工程款优先受偿权制度主要是为了保护第三人（建筑工人）利益而设立的制度，最高院确立承包人的弃权以不应损害建筑工人的利益为要件。本案值得高度关注的是最高院对承包人放弃工程款优先受偿权意思表示的解释方式。根据《承诺函》内容，一方面，最高院认定承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺，仅是针对项目融资银行，并非针对发包人；另一方面，也是本案的关键之处，最高院将项目贷款实际用于支付案涉工程价款，认定为承包人放弃工程价款优先受偿权承诺生效的附加条件。最高院在对承包人放弃优先受偿权意思表示的解释过程中，基于以下关键事实：首先，发包人先行向承包人出具承诺函，明确承诺本次贷款只用于案涉工程的进度款和结算款；随后，在承包人收到该承诺函的次日，因项目融资银行就案涉工程提供住房开发贷款，并与发包人签订《房地产借款合同》，即发包人作出的承诺与项目融资银行同意贷款的行为，对承包人确信工程款已获保障形成双重合理信赖。在此前提下，承包人才愿意向项目融资银行出具放弃优先权的《承诺函》。其次，项目融资银行在发放贷款过程中，根据发包人提款申请和支付委托发放 1.38 亿元，但其中仅向承包人发放 500 万元。鉴于此，如果项目融资银行在发放贷款时未尽合理审查义务，或者明知程序违规仍向发包人发放，那么裁判机构不支持其关于承包人放弃工程价款优先受偿权承诺已生效的观点，更符合诚实信用原则。无论如何，最高院这一裁判规则从特定角度一定程度上进一步响应了《施工合同司法解释（二）》第23条设立的立法本意，即放弃优先受偿权“损害建筑工人利益”的，人民法院不予支持，可能对项目融资机构、发包人、承包人等各利益相关方围绕工程价款优先受偿权的“博弈”注入新的变量。
【案例2】工业工程总承包模式下再分包、主体结构违法分包的认定2010年9月30日，新疆中泰矿冶有限公司（以下简称建设单位）与中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司（以下简称工程总承包单位）签订《100万吨/年电石项目动力站EPC总承包合同》（以下简称《EPC合同》）。2011年1月24日，建设单位、工程总承包单位经过招投标程序，作为共同发包人与中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称施工单位）签订《施工合同》，约定由施工单位承建EPC项目中的建筑和安装施工。2011年3月，施工单位与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称分包单位）签订《分包合同》，约定由分包单位承建建筑工程。2012年6月22日，建设单位和工程总承包单位要求施工单位安排分包单位退场，分包单位亦同意退场。随后施工单位完成了分包单位遗留工程的施工，并完成竣工验收。此后，因《分包合同》项下价款结算纠纷，分包单位向法院起诉，诉讼请求包括判令《分包合同》无效、施工单位提供代付工资及材料款凭证、施工单位支付欠付工程款、建设单位和工程总承包单位在欠付工程款范围内承担连带清偿责任等。第二，建设单位和工程总承包单位是否应当承担连带清偿责任。在本案中，分包单位主张由于施工单位构成一系列违法分包行为，因此《分包合同》应当无效。对此，法院根据《建设工程质量管理条例》第78条，对施工单位在本案中是否构成违法分包行为一一作出如下认定。第一，关于施工单位是否进行建设工程再分包。在本案中，由于《EPC合同》的承包模式为EPC总承包，工程总承包单位仅具有设计资质，其仅负责工程设计而不进行施工，案涉工程系由建设单位和工程总承包单位通过招标共同确定施工单位，并且作为共同发包单位与其签订《施工合同》。据此，施工单位事实上从建设单位直接获得案涉工程承包权利，应为施工总承包单位，而非分包单位。据此，施工单位将其中标工程进行分包，并未违反我国法律关于工程再分包的禁止性规定。第二，关于施工单位是否将建设工程主体结构施工进行分包。法院认为，就整个电石项目动力站工程而言，机组设备运转是电力工程施工的核心及《施工合同》的主要目的，设备机组的采购和安装在工程造价中所占比重亦高于建筑工程，故施工单位负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程施工的核心和主体工程，而分包单位所承建的建筑工程处于从属地位。因此，施工单位并未违反我国法律关于禁止将建设工程主体结构施工进行分包的强制性规定。第三，由于分包单位具有相应资质条件，且已经建设单位、工程总承包单位同意，因此，施工单位也不构成将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位、未经建设单位同意，进行分包的违法分包行为。综上，法院认定施工单位并未违法分包，《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。2. 关于建设单位和工程总承包单位是否应当承担连带清偿责任在本案中，法院认定由于施工单位在《分包合同》项下已经超付工程款，分包单位主张建设单位、工程总承包单位在应付款范围内承担连带责任并无事实依据，未支持该项诉讼请求。在本案中，分包单位主张施工单位构成违法分包的目的之一，是主张其构成“实际施工人”，进而依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第26条规定，请求上游合同即《施工合同》的发包人，在欠付工程款范围内承担支付责任。对此，法院基于对工业工程总承包模式特点的准确把握，就施工单位是否构成违法分包行为分别进行了严密分析和准确判断。案涉电石项目电力站工程属于一种工业工程。在本案中，与房屋建筑施工总承包模式相比，工业工程总承包模式的差异性集中体现在两方面，一是总分包法律关系不同；二是对“主体工程”的界定不同。关于总分包法律关系的差异性，主要是由于工业项目的工程总承包单位多为设计单位，而设计单位大多数并不兼具施工资质，因此只能通过分包或联合体方式将施工部分交由有资质的施工单位完成。如果采用施工分包的方式，那么施工单位的法律地位将是分包单位，这样其再进行专业工程分包，将很可能构成法律上禁止的工程再分包。本案的特别之处在于，建设单位与工程总承包单位对施工单位进行联合招标并共同签订合同，实际采取的是类似于EPCM的总承包项目管理模式，这样有效解决了施工单位的法律地位风险，使其可以进行合法分包。不过，在这种项目管理模式下，设计单位的工程总承包责任相对弱化，这对建设单位的项目管理能力提出更高要求。关于“主体工程”界定的差异性，可以说是本案审理的一大亮点。《建筑法》《建设工程质量管理条例》的立法以房屋建筑工程的管理体制为主要基础，其中关于禁止建筑/建设工程“主体结构”分包的表述，也在较大程度上体现了房屋建筑工程的特征。但是，在以机电设备为主的工业工程项目中，建筑工程大多数处于附属地位，而机电设备的采购和安装工程才是主体部分。这样，简单将建筑工程认定为工业工程的“主体结构”并禁止分包，显然是不合理的。现有案例统计显示，本案应是最高院首次在判决中，将法律规定的“主体结构”扩大解释为“主体工程”，并将工业工程中的机电设备采购和安装部分认定为“主体工程”。这对解决实践中如何准确认定工业工程的“主体结构”，进而正确处理“主体结构违法分包”问题具有重大意义。
【案例3】EPC合同解除权的行使及结算价款权利的主张2013年2月4日，中国庆华能源集团有限公司（以下简称发包人）与中国机械工业建设集团有限公司（以下简称承包人）签订《5000t/d熟料新型干法综合利用废渣生产水泥项目EPC工程合同》（以下简称《EPC工程合同》），采用固定总价。《EPC工程合同》约定，发包人在接到承包人提交竣工结算报告和完整竣工结算资料30日内未能提出修改意见，也未予答复的，视为发包人认可了该竣工结算资料作为最终竣工结算资料；同时，专用条款还约定适用《建设工程价款结算暂行办法》。此外，还约定了承包人可以解除合同的事由、通知程序及后果。此后，由于发包人未履行约定的工程款支付、开立设备款信用证及修改支付保函义务，承包人按合同约定的一系列通知和时限要求，在2015年6月15日书面通知发包人解除《EPC工程合同》。2015年10月30日，承包人向发包人提交案涉工程《分包执行情况说明》《工程设计执行情况表》《设备材料供货执行情况表》《专项工程执行情况表》及《结算报告》。《结算报告》包括已完成工程、变更增加、三次停工损失三大类。《结算报告》包括的《合同内完成情况汇总表》记载了设计费、设备费的完成比例，以及经监理单位、发包人签认的已完建安工程量。随后，承包人通过邮件向发包人提供了现场清点资料并进行公证。2016年2月26日，承包人向发包人发函主张享有工程优先受偿权。在起诉前，承包人还对案涉工程现场进行了证据保全。第二，《EPC工程合同》解除后价款结算，能否适用“逾期不答复视为认可竣工结算”的合同约定；
1. 承包人主张《EPC工程合同》解除是否成立
在本案中，法院认定发包人存在违约行为，承包人有权依据合同相关约定行使合同解除权。同时，承包人已经履行了通知合同解除的义务。发包人在收到解除合同的通知后，虽然不同意解除合同，但并未对违约行为采取补救措施，也未依法提出诉讼。因此，法院支持了承包人主张的合同已经依法解除的请求。
2. 《EPC工程合同》解除后的价款结算能否适用“逾期不答复视为认可竣工结算”的合同约定
在本案中，法院认定《EPC工程合同》中关于发包人逾期不答复视为认可竣工结算条款约定明确，具有法律约束力。《施工合同司法解释（一）》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
法院认为，在本案中，虽然案涉工程因《EPC工程合同》解除未竣工，但可参照上述规定进行价款结算。由于发包人既未在《EPC工程合同》通用条款约定30天内也未在《建设工程价款结算暂行办法》规定60天内就结算报告提出任何意见，因此视为发包人认可了承包人的结算报告。同时，由于案涉工程未竣工，并不具备制作竣工结算资料的条件，因此对发包人提出因承包人未提交竣工结算资料而不具备支付条件的答辩理由，法院未予支持。
3. 承包人对案涉工程优先受偿权的起算日期
《施工合同司法解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
在本案中，经综合考虑《EPC工程合同》关于支付期限的约定，以及合同解除后的移交及结算情况，法院认定应付工程价款的时间为起诉之日，并将此日期认定为承包人工程款优先受偿权的起算日期，优先受偿权范围包括全部欠付的已完工程价款和变更工程价款。
工业工程的EPC合同通常包括设计、设备采购、土建安装施工、试运行等特征各异的组成部分，这些组成部分之间不仅计价规则显著不同，而且在合同履行过程中的状态也更加多样化，特别是非标准设备采购，往往需要经过工厂制造、在途运输、现场存储、安装进行中、安装完成等多个阶段。这些特点导致工业EPC合同在解除后的结算和纠纷处理，比常规建设工程施工合同更加复杂。在本案中，值得充分肯定的是法院并未习惯性地依赖工程造价鉴定机构来处理EPC合同解除后的价款结算工作，而是在充分查明事实的基础上，将案涉EPC合同中发包人逾期不答复视为认可竣工结算的相关约定参照适用于合同解除后的价款结算。这不仅有效率地解决了复杂结算纠纷，还为《施工合同司法解释（一）》第20条的更广泛适用提供了宝贵的司法实践。
2009年7月29日，长江岩土工程总公司（武汉）（以下简称总承包商）与中博建设工程集团有限公司（以下简称分包商）签订《承包合同书》，承包工程位于利比亚境内两地，暂定合同价款分别约为22亿元人民币、37亿元人民币。根据《承包合同书》的约定，分包商向中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称保函开立行）申请开立5份预付款保函和2份履约保函，保函受益人均为总承包商。2011年1月24日，总承包商与分包商共同向驻利比亚参赞处申请开具证明文件。2011年1月27日，驻利比亚参赞处出具两份意见，载明2010年案涉两个工程完成工程量合计约为26.7亿元人民币。2011年2月，利比亚发生内战，我国公民全部撤出，案涉工程停工。此后，保函开立行以停工系不可抗力导致，分包商不存在违约为由，对总承包商索兑保函的要求予以拒绝。2015年，总承包商以保函开立行为被告，分包商为第三人，向浙江省高级人民法院提起诉讼，要求保函开立行兑付5份预付款保函项下金额合计约为5.88亿元人民币以及2份履约保函项下金额合计约为1.18亿元人民币。2016年3月7日，浙江省温岭市人民法院裁定受理分包商的重整申请。2016年11月22日，总承包商以分包商为被告、保函开立行为第三人，提起普通破产债权确认之诉，请求确认对分包商享有到期破产债权及利息。法院终审判决解除《承包合同书》，驳回总承包商的其他诉讼请求。终审判决文书编号为（2018）浙10民终1355号（以下简称1355号判决）。案涉《承包合同书》第34条明确约定，如果由于不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。法院认为，1355号判决已查明分包商和总承包商撤离涉案工程是由于利比亚内战，分包商系因不可抗力不能履行合同，并未违约；总承包商对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。在此情形下，总承包商仍然坚持以分包商违约为由，要求保函开立行兑付履约保函，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权，构成最高院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第12条第5项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形” 。法院认为，1355号判决认定能够查明的涉案工程量款项不低于26.695亿元人民币，高于总承包商给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，分包商并没有不当占有该工程款项，即分包商对总承包商没有交还预付款的义务。涉案工程量的认定系已经生效判决认定的主要事实，已生效的法院判决认定分包商作为基础交易的债务人没有付款责任，即构成《独立保函司法解释》第12条第3项“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”情形。本案除涉及独立保函欺诈例外情形的适用之外，还涉及战争与不可抗力的认定及后果处理，建设工程合同纠纷、保函欺诈纠纷及破产债权确认纠纷等法律程序之间的关联，以及境外证据的证明力等一系列跨境法律问题。该案例对“一带一路”背景下建设工程疑难争议解决十分具有借鉴价值。
（一）新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及风险分配框架原则
2020年1月20日，新冠肺炎疫情被正式列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，国家采取甲类传染病的疾病预防措施。2020年1月31日，世界卫生组织宣布新冠肺炎疫情已构成“国际关注的突发公共卫生事件”。为防治新冠肺炎疫情，全国各地方政府相继采取了居家隔离、交通管制、延长假期、延迟复工等一系列行政措施。这些行政措施在发挥防治疫情的重要作用的同时，不可避免地对各行业产生影响。而在人力和建材、设备资源高度集中的工程建设领域，新冠肺炎疫情的影响尤为突出。在此背景下，新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响后果及潜在纠纷处理，迅速成为工程界、法律界共同关注的热点问题。新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响具有多样性，不同影响后果所对应的法律救济路径和风险分配机制也有所差异。鉴于此，在作进一步深入分析之前，我们将新冠肺炎疫情的可能影响及后果大致分为五类：采取防治新冠肺炎疫情行政措施是导致工期延误的原因，一方面是政府直接要求建设工程延迟复工或停工，另一方面则是因交通管制、疫区隔离、企业停产等导致人员、建筑材料和设备短缺，进而导致工程停建或缓建。就境外工程而言，导致工期延误的原因更加多样，例如东道国政府对中国籍人员采取的拒签、入境检疫、隔离观察等限制措施导致人员短缺，以及在我国国内采购的材料、设备因停产、物流困难和海关检疫措施等导致交付迟延。因采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致的停建、缓建将产生额外费用，主要表现为两种类型：一是因停建、缓建导致的工期延误期间额外发生的主要与时间有关的成本或支出——从承包人角度，通常称为拖期费用（Prolongation costs），例如人工费、周转材料和施工机具租赁费或摊销费、折旧费、现场管理费（与时间有关的部分）、总部管理费等（注：不同计价规则的工程造价的构成不同）；二是因对施工现场或生活区采取防疫措施等干扰行为导致的工效降低，并由此发生的额外费用——通常称为干扰费用（Disruption costs）。疫情影响期间，工程承包单位可能发生的疫情防护费包括必要管理人员在岗、施工现场和办公生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备等相关额外措施项目费。如果疫情防治行政措施导致的人力、物资短缺持续发生，那么受市场供求关系影响，人工、材料、设备、施工机械等价格要素将可能上涨，进而导致承包商履约成本进一步增加。受疫情影响导致的工期延误，如果发包人基于经济利益或其他原因提出赶工，那么将发生赶工的额外成本。2. 建设工程合同履行情境下新冠肺炎疫情与不可抗力及情势变更对以上各类新冠肺炎疫情影响后果的处理依据主要有两大类，一是合同约定，二是法律规定。在我国法律中，与新冠肺炎疫情事件有关的主要法律原则一是不可抗力，二是情势变更。以“非典”疫情相关司法实践作为参照。最高院在2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《“非典”通知》）中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第117条和第118条的规定妥善处理。该通知尽管已经废止，但是其针对“非典”疫情引发的合同纠纷案件，根据疫情的不同影响及后果，分别适用公平原则、不可抗力原则的处理思路，仍是经得起实践检验的。在工程建设领域，采取防治新冠肺炎疫情行政措施导致建设工程合同履行迟延的情形已经发生，这使得讨论新冠肺炎疫情是否构成不可抗力已经有了事实基础。目前，业界对将新冠肺炎疫情事件认定为符合中国法律下不可抗力定义的分歧总体较小，即使存在分歧，其实也更多集中在如何准确理解和适用不可抗力的各种约定和法定免责条件，例如因果关系的论证以及违约方是否履行了通知、证明、减损义务等。尽管最高院在2009年通过《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条，基于公平原则确立了情势变更原则，但为避免滥用情势变更，最高院又要求审慎适用该原则；确需适用的，也应由高级人民法院审核，必要时还应报最高院审核。考虑到在建设工程合同履行的情境下，情势变更主要体现为价格要素的异常上涨。而相比论证新冠肺炎疫情影响是否可能构成情势变更，进而当事人是否有权请求变更或解除合同这一争议问题，我国在工程建设领域对因价格要素异常上涨而导致的建设工程合同纠纷的相关审判实践显然要更加丰富。因此，我们认为，如果今后发生此类纠纷，当事人和裁判机构可以更多地将争议焦点锁定在价格要素异常上涨风险的风险分配规则。3. 新冠肺炎疫情对建设工程合同履行各类影响后果的风险分配机制考虑到不可抗力是法定免责事由，且大多数通用建设工程合同示范文本均将不可抗力作为工期顺延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施确实导致工期延误的情形下（必须存在因果关系），承包商应有权以不可抗力为由主张工期顺延。当然，承包商能否获得工期顺延，还需要注意履行约定或法定的各类通知、证明及减损义务。在这里，需要注意的是，《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”对于该规定，针对建设工程合同履行，如果仅从字面解释，那么比较容易解释为：如果承包商在新冠肺炎疫情发生前即存在迟延竣工行为，而迟延竣工期间受到新冠肺炎疫情影响，那么承包商将不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由申请工期顺延。对此，我们认为基于建设工程合同履行的特点，不宜作此简单结论。例如，由于承包人原因仅仅在竣工延误1天后即遭受不可抗力事件，导致竣工持续延误100天；如果承包商延误原因在不可抗力事件发生时已经消除，即不可抗力事件是导致竣工延误100天的单一原因，那么按前述解释，将出现承包人仅因为1天延误，却要承担总计101天的延误违约责任的后果——其违约行为和后果之间显然是严重失衡的。对此，我们认为有必要对前述规定进行更符合建设工程合同履行特点的合理解释，即在承包人延误事件与不可抗力事件同时发生期间，承包人不能申请工期顺延；但是如果承包人延误事件终止，即不可抗力事件是后续延误期间的单一原因，那么不可抗力事件仍应当作为此期间工期顺延事由。简言之，针对建设工程合同的履行，对于“当事人迟延履行后”更合理的解释，应是当事人在发生迟延履行后的持续延迟期间。目前，我国法律、行政法规及最高院相关司法解释并未明确规定因不可抗力事件导致的建设工程停、缓建费用损失的风险分配原则。尽管《工程总承包管理办法》第15条第2款第5项将“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”列为建设单位风险，但如前所述，该办法作为部门规章效力等级较低。在此背景下，此类费用损失的风险分配原则，将主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，根据《合同法》第61条规定 ，或可以国家发布的建设工程合同示范文本、计价规范作为交易习惯——例如2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》、2013年版《建设工程工程量清单计价规范》，依其关于此类费用的风险分配原则来处理纠纷。限于篇幅，相关细节不予列举。当然，此类示范文本或计价规范能否作为建设工程合同的交易习惯，在实践中还存在一定争议。在此情形下，上述《工程总承包管理办法》关于将不可抗力列为建设单位风险的规则，或可作为进一步加强该交易习惯认定的依据。与第二类损失类似，对于此类风险损失的分配原则，我国现行法律也未有明确规定，也主要取决于合同约定。在合同没有约定或约定不明的情形下，或可以示范文本或计价规范作为交易习惯来进行风险分配。在示范文本或计价规范也没有直接规定的情形下，可以考虑以基准日期后法律或政府规定变化导致工程变更为由，来确定额外费用的分担方式。对于因此类风险引发的建设工程价款纠纷，目前的司法实践主流发展趋势是：合同中对于价格变动风险负担有明确约定的，则按约定处理；如果没有约定或约定不明，例如概括性地约定总价闭口，但未约定具体的风险幅度和范围的，那么当人工、建材价格发生重大变化，工程所在地建设行政主管部门的价差调整意见，将可能构成裁判机构如何界定正常市场风险范围，是否适用“情势变更”的重要依据 。在承包人有权顺延工期的情形下，除非合同另有约定，否则发包人应当无权单方面要求承包人缩短工期（包括顺延后的工期）。即使承包人同意赶工，双方也应当通过变更，就包括赶工成本在内的各种变更后果达成约定。由于情况紧急等原因承包人先行赶工的，承包人也应当有权以构成变更为由向发包人主张赶工费用。（二）工程总承包领域——工程总承包单位“双资质”要求
《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”这意味着，在房屋建筑和市政基础设施工程领域（其他工程领域目前尚不明确），工程总承包单位必须具备设计与施工“双资质”，否则只能采取联合体的形式。该规定从根本上改变了以往工程总承包单位仅需要具备设计或施工的“单资质”的市场准入要求，这将对工程总承包合同的核心风险特征和争议解决产生深远影响。工程总承包单位资质问题，将直接影响工程总承包合同效力。最高院在“陕西达华电力工程有限责任公司与陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷［（2016）最高法民终695 号］ ”一案中，首次确认住建部颁布的《工程设计资质标准》可以作为认定工程总承包市场准入的法律依据。我国自20世纪80年代开展工程总承包的探索和实践以来，与房屋建筑和市政、水利、交通基础设施等领域相比，我国在石油、化工、建材、电力、新能源等工业工程领域的工程总承包模式起步更早，发展也相对更成熟。工业工程总承包项目往往以设计为龙头，设计单位作为工程总承包商是主导模式——住建部以往发布的关于工程总承包的指导意见也充分体现了这一现状。 在工业工程领域，由于设计单位同时拥有设计、施工资质的情形总体占少数，因此，《工程总承包管理办法》关于设计和施工“双资质”要求，如果也强制或参照适用于工业工程领域的工程总承包实践，那么反而可能对该领域基于长期市场的内在驱动形成的现有平衡和良性发展构成不利影响。对此，尽管《工程总承包管理办法》第12条为设计和施工单位申请双资质设计了“绿色通道”，即“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质”“具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”“完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报”，但这项制度在实践操作中的实际效率和效果如何，还有待观察和实践检验。在不具备“双资质”的情形下，设计或施工单位只能通过组建联合体的方式承接工程总承包业务。但是，这种通过“资质”而非“资源”为纽带形成的设计和施工联合体，更容易因合作基础的不足甚至扭曲而引发疑难纠纷。以下对几类在实践中仍未有定论的问题进行简要剖析。《建筑法》第27条规定，“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。显然，联合体成员对于发包人承担连带责任在法律上无任何异议。在以“施工为龙头”的工程总承包项目中，在以往“单资质”体制下，设计单位可以作为设计分包人，仅就其设计分包合同约定范围，与工程总承包人向发包人承担相对有限的连带责任。但是，在“双资质”体制下，单资质的施工单位将不得不要求设计单位与其组成联合体，共同向建设单位承担连带责任——在这种情形下，设计单位在联合体协议中的份额如果仅限于设计费，那么其有限的设计费利益与连带责任风险相比，将很可能出现严重失衡。在仅由联合体成员一方（通常为牵头人）签订分供合同的情形下，其他联合体成员是否也应当对该分供合同的履行承担连带责任？这个问题在司法实践中的认定相当复杂，以结果为导向可以概括为两大类：第一类是认定应当承担连带责任。主要理由或是基于认为分供合同的履行系《建筑法》第27条中履行承包合同的行为，或是基于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第52条关于合伙型联营体对外承担连带责任的规定，但均结合联合体协议内容认定牵头人代表联合体，联合体是分供合同的实际权利义务主体——典型案例如最高院“四川省冶金设计研究院、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷案［（2018）最高法民申2076号］ ”、陕西省高级人民法院“神木市苏家壕煤矿与上海强盛投资管理有限责任公司、徐某良、徐某红等建设工程施工合同纠纷案［（2019）陕民终850号］ ”、甘肃省高级人民法院“南京龙源环保有限公司、温州市张强标牌有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利朗科技有限公司承揽合同纠纷案［（2017）甘民申596号］ ”等。第二类是认定不应当承担连带责任。主要理由是基于合同相对性原则，认定联合体其他成员并非分供合同当事人，同时认定联合体协议中关于联合体成员承担连带责任的约定不应及于联合体协议第三人——典型案例如“四川恒彩建筑装饰工程有限公司、四川俏世钢结构有限公司、四川乾亨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2018）渝民申1412号］”。基于对以上各案例相关细节的分析、总结和批判，我们认为正确地处理此类纠纷的基本原则应当是：首先，关于《建筑法》第27条“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，其中“对承包合同的履行” 承担连带责任的对象应是指向发包人，而不应扩大解释为任何与“承包合同的履行”有关的其他合同相对人。对此，《招标投标法》第31条已经明确规定联合体各方就中标项目“向招标人”承担连带责任。其次，根据合同相对性原则，由于其他联合体成员并非分供合同的当事人，因此分供合同应仅对签订该合同的联合体成员和分供商具有约束力。但是，需要特别注意的是，上述合同相对性原则的适用可能存在法定例外情形。根据《民法通则》第52条，其他联合体成员即使不是分供合同当事人，但在两种情形下仍应当向分供商承担连带责任：一是法律规定，二是联合体协议的约定。对于前者，基于前述对《建筑法》第27条的分析，我国目前没有关于联合体各方应当向分供商承担连带责任的明确法律规定。这样，联合体协议的约定将成为判断联合体协议各方是否应当对分供商承担连带责任的依据。我们认为，如果联合体协议本身明确约定了联合体各方对分供商承担连带责任，那么，一方联合体在向分供商承担责任后，其他联合体成员即使未参与分供合同的签订，根据《民法通则》第52条，也可能无法以合同相对性原则为由，否认其作为联合体成员应承担的连带责任。 《行政协议司法解释》第26条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。” 上述规定在PPP实务界和仲裁界引起震动，因为这意味着，除特定情形外，PPP协议的仲裁条款的效力将取决于PPP协议是否属于行政协议。如果PPP协议不属于行政协议而属于民事合同，那么其仲裁条款的效力将依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）来予以确定，PPP协议当事人可以根据有效仲裁条款，通过仲裁解决争议；反之，如果PPP协议属于行政协议，那么根据《行政协议司法解释》第26条规定，仲裁条款无效，相应PPP协议将不再具有可仲裁性。鉴于此，判断PPP协议是否具有可仲裁性，首先将取决于PPP协议是否属于行政协议。1. 《行政协议司法解释》并未将PPP协议一律认定为行政协议《行政协议司法解释》第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第2条则进一步列举了行政协议的六种类型，分别是：“（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”其中，只有第（五）类PPP协议被限定为“符合本规定第一条规定”——这意味着并非所有的PPP协议均为行政协议，除第（一）类政府特许经营协议明确为行政协议外，对于其他类型的PPP协议，只有符合该司法解释第1条规定的，才能按行政协议处理。对此理解，最高院行政审判庭副庭长梁凤云在《行政协议司法解释》新闻发布会上的发言可以作为支持依据：“政府与社会资本合作协议一般情况下以合同群的方式存在，在很多情况下表现为行政协议，但是在个别的情况下又体现为民事合同。所以在司法解释里明确规定，对于符合本司法解释规定的行政协议定义的政府与社会资本合作协议、PPP协议属于行政协议范围。”如前所述，PPP协议通常以“合同群”的形式存在，其合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。首先，根据《行政协议司法解释》第1条的定义，在PPP合同群中，对于政府通常不作为当事人的合同，例如股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，应当不属于行政协议而属于民事合同，具有可仲裁性。接下来的核心问题是，对于政府作为当事人的合同，是否必然属于行政协议呢？这需要根据《行政协议司法解释》第1条规定的行政协议的四要素来确定。根据最高院行政审判庭庭长黄永维在《行政协议司法解释》新闻发布会上的发言，行政协议四要素包括：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。其中，“主体要素”“目的要素”和“意思要素”并非行政协议所独有，因为民事合同在一定条件下也可以同时具备以上三要素，例如《中华人民共和国政府采购法》下的政府采购合同。鉴于此，判别行政协议的真正关键在于“内容要素”，即“必须具有行政法上的权利义务内容”。对此，最高院在“四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷”一案中，有较全面地阐述：“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合‘实现公共利益或者行政管理目标’这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为判断是否行使行政职权的辅助要素。”据此，政府方与社会资本方订立的PPP合同如果仅是对民事权利义务、合同履行、变更、解除等进行约定，并不具有“行政法上权利义务内容”，那么也应当认定为民事合同。如果PPP协议符合行政协议的四要素，那么是否只能属于行政协议，而不能兼具民事合同属性呢？事实上，PPP协议大多数呈现出“合同联立”的现象，即将投资合作合同、股东合同、工程承包合同、运营服务合同、资产转让合同等数个合同内容集成在一份合同中，同时还会设置政府方对项目提供支持、进行行政管理和监督等内容。这些不同类型、不同领域的权利义务之间存在一定的相互依存、相互传递的关系。因此，PPP协议的这种特性使得其涉及的法律领域十分广泛，涵盖《民法总则》《合同法》《预算法》《政府采购法》《公司法》《担保法》《保险法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政诉讼法》《行政复议法》《民事诉讼法》《仲裁法》《会计法》《土地管理法》《建筑法》《环境保护法》等多个法律，呈现出明显的公法和私法混合的特征。对于PPP协议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的行政处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等，因涉及相关行政管理职能的履行，显然应当作为行政行为处理。例如，在公路PPP项目中，政府通常承诺在一定年限内不在项目附近一定区域内修建另一条具有竞争性的公路。这种承诺实质上构成对政府方依法行使行政许可职权的限制，这种限制显然只能以行政行为实现，并受限于行政优益权。但是，对于PPP协议项下项目公司的投资和融资、土地使用权的取得、工程建设、项目产权的归属、项目收益的分配、项目担保、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等问题，这些内容虽然集合在一份PPP协议中，但实质上只是通常的企业投资、建设、采购、运营等行为的叠加，不影响其民事行为的本质。此外，对于政府方付费项目和可行性缺口补助项目，政府方承担一定的金钱支付义务，这部分资金需要通过财政资金予以解决，但这仅仅是政府方获得社会资本代为提供公共服务的一个对价，与一般的民事服务合同并无本质差别，不能仅仅因为涉及财政资金或冠以“补助”“补贴”的名义即曲解为属于行政行为。同理，除金钱支付义务外的其他政府方义务，例如提供土地使用权用于项目建设、经营的行为或者外部条件保障的行为，亦是政府方获取服务而支付的对价，只不过给付标的是“实物”或“行为”而非“金钱”，因此也应识别为民事行为。正如北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心秘书长林志炜先生所总结的，“PPP协议争议焦点主要是利益平衡，社会资本方很少真正挑战政府方的行政权。即使有，这种挑战也都能转化为利益的权衡”。综上，如果采用“一刀切”的方式，不做甄别地将PPP协议绝对地划为行政协议，那么将不利于准确把握PPP协议的“二元性”本质，不利于PPP纠纷的有效解决。“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”事实上，在《行政协议司法解释》发布前，最高院已经在一系列典型案例中基于PPP协议“二元性”来区分涉案争议性质，进而确定是适用行政还是民事法律规范。在这里，我们首先以PPP项目终止及回购纠纷为例，进一步分析PPP协议“二元性”特征。在“北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷［（2014）民二终字第40号］”一案中，最高院认为影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购款依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。在各方当事人对终止前的行为并无异议，即并不涉及具体行政行为，而争议仅为回购款依据的情形下，各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。除上述案例之外，基于PPP协议“二元性”来区分涉案争议性质的最高院典型案例还包括“和田市人民政府与新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷［（2014）民二终字第12号］ ”“辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷［（2015）民一终字第244号］ ”“中节能资产经营有限公司、荆门京环环保科技有限公司股东出资纠纷［（2016）最高法民再234号］ ”等。在《行政协议司法解释》发布后，我们认为各级法院基于PPP协议“二元性”已经形成的良好实践，仍然有必要持续和深入发展。回顾2019年，我国建筑业史无前例地在这一年集中迎来一系列效力等级较高、影响力重大的法律、行政法规、最高院司法解释和典型案例，内容涵盖了建筑施工许可条件、政府投资项目、农民工工资支付保障、工程总承包、PPP、境外工程等多个工程建设重要领域及核心问题，必将给建设工程市场格局、交易规则和各相关主体之间的权利义务关系，产生结构性的冲击和改变，必将对建设工程争议的解决甚至发展趋势产生重要影响。展望2020年，在立法领域，国家发改委发布《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变，是一次全面修订；其中，在必须招标的项目范围、确定中标人程序、经评审最低投标价法的适用范围、履约担保等方面的一系列重大修改，已经引起行业广泛关注和讨论。相信此次《招标投标法》的全面修订，必将对建设工程合同的订立、履行及相关争议解决产生重大而深远的影响。展望2020年，在实践领域，新冠肺炎疫情过后，因疫情对建设合同履行的影响而导致的各类争议处理，必将是各项复建工作的核心内容之一，中国建设工程法律界同仁在全力支持疫情防治工作的同时，也纷纷发布了一系列具有高品质、前瞻性、国际视野的研究成果，而随着相关工期和费用索赔争议的出现，相信这些研究成果将在很大程度上进一步丰富和发展我国建设工程法律的规则体系和实践成果。周显峰
北京市君合律师事务所基础设施与项目融资组合伙人，现在北京总部执业。此前，先后在中国与日本领先建筑承包商组建的联营体从事合约管理工作，在中国知名律师事务所从事境内外基础设施与工程法律业务，并作为联合创始人组建合森律师事务所暨英国品诚梅森—合森中国项目与工程律师联盟。拥有工程与法律复合背景，是我国首位工程法律研究方向博士，拥有中国国家一级建造师、英国皇家特许测量师学会会员（MRICS）、英国皇家特许建造学会会员（MCIOB）等头衔。曾任清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授，现为天津大学—何伯森国际工程管理教育发展基金理事、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（BAC/BIAC）仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁员。拥有丰富的大型公共建筑、工业生产线、能源与基础设施等工程建设领域执业经验；擅长在国内外大型能源与基础设施项目全过程风险管理，EPC总承包、索赔与反索赔、工程保险与保函、争议解决等领域，为当事人提供“国际化品质、中国式服务”。连续入选《钱伯斯亚太法律指南》“项目与基础设施”和“建筑工程”律师名录，以及《法律名人录》（Who’s Who Legal）“建设工程”律师名录。罗 策
北京市君合律师事务所基础设施组律师，毕业于北京大学法学院，获得国际商法专业法律硕士学位。汪派派
北京市君合律师事务所基础设施组律师，毕业于南开大学法学院，获得法学学士学位和经济法专业法学硕士学位。
