仲裁员与代理人的身份冲突｜CNARB中国仲裁

裁判要旨：仲裁当事人的代理人为涉案仲裁机构的仲裁员并不必然属于法定回避情形。需要回避的情形仅限于与其本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。

案号：（2017）苏02执异93号

仲裁员与代理人的身份冲突

案情

申请人：张某某

被申请人：顾某某

就张某某和顾某某之间的纠纷，无锡仲裁委员会作出（2105）锡仲裁字第760号裁决。后张某某向无锡市中级人民法院（以下简称“无锡中院”）申请不予执行该仲裁裁决。

其中，张某某申请不予执行该仲裁裁决的理由之一为仲裁庭组成人员与被申请人代理人之间均存在应当自行回避的法定情形。具体而言，张某某认为，该案三名仲裁员与被申请人的代理人华某某均系无锡市仲裁委员会仲裁员，且均系律师，违反了司法部令122号《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项规定的有利益冲突的法律事务即“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”。

针对该点申请理由，被申请人顾某某辩称：华某某系无锡市仲裁委员会的仲裁员不属于回避情形。根据最新《律师执业管理办法》第28条的规定，同一律师事务所的律师不得同时担任仲裁员和代理律师，曾经或仍在担任仲裁员的律师不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务，因此，涉案仲裁裁决没有程序违法的情形，依法应予执行。

审判

关于该点申请理由，无锡中院认为，司法部令第134号《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务”，第六十二条规定“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准”，故涉案仲裁庭组成人员及诉讼代理人均不存在依法及依据仲裁规则应当回避的情形，不存在违反法定程序的情形。

评析

关于仲裁员是否可以代理人身份在其任职的仲裁机构代理案件这一问题，我国现行法律和司法实践存在不同规定和做法。

在法律规范层面上，2010年6月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）款规定：“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的情形属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为。”简言之，该《处罚办法》禁止仲裁员以代理人身份在其原任职或现任职的仲裁机构代理案件。换言之，只要一名律师曾在一仲裁机构担任过仲裁员或正在担任仲裁员，该名律师将不得以代理人身份在该仲裁机构办理案件。

后司法部于2016年修订通过的《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定：“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”这一条款放宽了仲裁员作为代理人的执业限制，仅禁止律师承办与其本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务，而与其本人担任仲裁员办理过的案件无利益冲突的法律事务则不在禁止之列。

鉴于上述两份文件的规定有所冲突，实践中法官或仲裁员究竟应适用哪一规定作为审理相关案件的依据呢？关于这一问题，《律师执业管理办法》第六十二条规定：“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。”鉴于《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是在新修订的《律师执业管理办法》颁布之前（2010年6月1日）施行的，因此根据该六十二条的规定，两者存在冲突之处应以《律师执业管理办法》为准。同时，依据我国《立法法》第九十二条[i]确立的“新法优于旧法”的原则，施行在后的《律师执业管理办法》也应优先于施行在前的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。

然而，在《律师执业管理办法》施行后，我国的司法实践对于仲裁员是否可以代理人身份在其任职的仲裁机构代理案件仍然存在两种不同做法。

其中一种做法是认为《律师和律师事务所违法行为处罚办法》中关于代理人和仲裁员身份冲突的限制已由于与《律师执业管理办法》中的相关规定相冲突而不适用，而根据《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定，除非有利益冲突，否则仲裁员可以作为代理人在其任职的仲裁机构办理法律事务。

例如，在本案中，申请人向法院申请撤销涉案仲裁裁决的理由之一为基于《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）款的规定仲裁员与被申请人代理人之间存在应当自行回避的法定情形但未回避，因此构成违反法定程序的情形。经审查，本案法院认为，结合《律师执业管理办法》第二十八条第三款和第六十二条的规定，本案中被申请人的代理人是涉案无锡仲裁委员会的仲裁员并不属于法定回避情形，因而认定涉案仲裁裁决不存在程序违法的情形。

又如，在淮北长源煤矸石综合利用有限公司、连云港东海建筑安装工程有限公司濉溪分公司申请撤销仲裁裁决案[ii]和中国东方民生投资有限公司和完某某、孟某某申请撤销仲裁裁决案中，[iii]申请人均以被申请人在仲裁中的代理人为涉案仲裁机构的仲裁员为由申请撤销仲裁裁决，均未得到法院支持。

然而，实践中还存在另一种做法，即认为《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）款仍然有效，并依据该《处罚办法》认定当事人代理人为涉案仲裁机构仲裁员而未披露和回避的情形属于程序违法。譬如，南昌华宇大厦实业有限公司、江西省鼎昌建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决案、[iv]山西建筑工程（集团）总公司、蒙城万佛商砼有限公司申请撤销仲裁裁决案，[v]以及黄某某、郭某与李某某借款合同纠纷案[vi]均属于这一情形。

一方面，从合法性的角度来看，结合《律师执业管理办法》第六十二条的规定和《立法法》第九十二条确立的“新法优于旧法”的原则，在《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）款与《律师执业管理办法》第二十八条第三款就仲裁员是否可以代理人身份在其任职的仲裁机构代理案件的规定存在矛盾之处的情况下，应适用新法《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定。

另一方面，从合理性的角度来看，《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定也更为合理。首先，当事人的代理人在涉案仲裁机构担任仲裁员并不必然损害仲裁员的公正性和独立性。与其他职业不同，仲裁员存在一定的特殊性。许多仲裁院同时兼任着其他职业，比如律师、大学教授等。一仲裁机构的仲裁员可能有上百名，各仲裁员之间是否相识、相熟尚未可知，更难仅凭两人均在同一仲裁机构担任仲裁员推测出有利益冲突。其次，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）款采取的做法将在很大程度上打击律师担任仲裁员的热情，而根据我国《仲裁法》第十三条第二款的规定，[vii]律师是仲裁员的重要来源之一。事实上，无论从国内仲裁还是国际仲裁实务层面上看，律师在担任仲裁员裁决案件上均发挥着重要的作用。

[i]《中华人民共和国立法法》第九十二条，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

[ii]（2017）皖06民特29号民事裁定书。

[iii]（2017）甘01民特31号民事裁定书。

[iv]（2016）赣01民特62号民事裁定书。

[v]（2017）皖16民特59号民事裁定书。

[vi]（2017）琼01民特7号民事裁定书。

[vii]《中华人民共和国仲裁法》第十三条第二款，“仲裁员应当符合下列条件之一:（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任法官满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”

来源：一裁律师事务所