俄罗斯奥克谢特公司的唯一股东是塞浦路斯的钻孔创新公司,后者受到加拿大乐购公司的间接控制。


加拿大的内博尔兹迈普公司的唯一股东是设立于百慕大的离岸公司НейборзИндастриз Лтд.(以下简称内博尔兹工业公司)。前者想要通过收购乐购公司100%股权而获得奥克谢特公司经营活动的决定权,对奥克谢特公司形成间接控制。根据《俄罗斯保护竞争法》第28条第1款第8项的规定,2017年10月10日,内博尔兹迈普公司向俄罗斯反垄断局提交此交易的预先批准申请。


2018年1月9日,反垄断局作出决定,延长上述交易的审批时间,直至根据《关于外国资本对保障国防和国家安全具有战略意义的经营公司进行投资的程序法》(以下简称《战略行业外商投资法》)的规定获得预先批准,理由是根据《战略行业外商投资法》第7条第1款第2项的规定,此交易可导致外国投资人直接或间接掌握特殊战略企业25%及以上表决权股,对特殊战略企业形成控制,此类交易需要得到反垄断局的预先批准才能进行。然而在此之前,内博尔兹迈普公司在没有得到反垄断局预先批准的情况下违法进行了上述交易,并于2017年12月18日告知反垄断局。


2018年2月5日,内博尔兹迈普公司致函反垄断局,申明内博尔兹迈普公司已于2017年12月19日并入乐购公司,2018年1月1日,乐购公司并入加拿大公司КанригДриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.(以下称坎里格钻井公司)。


2018年3月27日,反垄断局决定对坎里格钻井公司作出行政处罚。原因是根据《俄罗斯保护竞争法》第28条第1款第8项的规定,内博尔兹迈普公司未获得反垄断局预先批准违法进行了交易;同时,根据《战略行业外商投资法》第7条第1款第2项的规定,内博尔兹迈普公司未向反垄断局提交预先批准申请就进行了可导致外国投资人直接或间接掌握特殊战略企业25%及以上表决权股的交易。坎里格钻井公司与内博尔兹迈普公司合并后作为其继承人,有义务对上述违法行为负责。


根据《战略行业外商投资法》第5条第3款的规定,外国投资人直接或依据各类合同持有特殊战略企业25%及以上(包括)表决权股,视为此外国投资人控制特殊战略企业。根据《战略行业外商投资法》第15条第1、2、3款的规定,违反《战略行业外商投资法》的交易为自始无效法律行为。若违法交易导致外国投资人对战略企业形成控制,而无法采用自始无效法律行为的无效后果,法院可根据反垄断局的诉讼请求,剥夺外国投资人在企业股东大会上的表决权,外国投资人持有的表决权不计入法定表决权数,也不计入表决票数统计。违反《战略行业外商投资法》确立对战略企业的控制后,该战略企业股东大会和其它管理机构所制定的决议和业务交易,可根据俄罗斯反垄断局的诉讼请求被裁定无效。反垄断局向莫斯科市仲裁法院提起诉讼,请求法院判决剥夺钻孔创新公司在奥克谢特公司股东大会上的投票权,2019年7月18日,法院支持了反垄断局的请求。钻孔创新公司三次上诉均被驳回。



根据《战略行业外商投资法》第6条第39款的规定,在联邦级矿产地进行矿产研究和(或)勘探和开采活动的俄罗斯公司属于战略企业。而在战略企业中,从事联邦级矿产地利用的战略企业被视为特殊战略企业,对涉及特殊战略企业的交易的控制更为严格。


本案中被认定为特殊战略企业的奥克谢特公司,其在国家统一法人登记簿上登记的主要经营活动是勘探性钻探、补充性经营活动是开采原油和石油气(伴生气),为石油和天然气开采领域提供服务。并且,根据奥克谢特公司签订的合同,其于2016年至2017年(包括)在联邦级矿产地上提供售后技术服务、维修服务、井下套管穿线服务。


被告认为,奥克谢特公司不直接进行钻探工作、不是钻探服务的运营商、没有钻探的许可证、提供井下套管穿线服务不需要许可证不属于战略活动,因此,奥克谢特公司不属于特殊战略企业。


根据俄罗斯联邦自然资源部2017年12月20日第 195769-М/17号信件,钻探、包括提供技术和维修服务、井下套管穿线服务是以矿产研究和(或)勘探和开采活动为目的的,是石油开采不可分割的过程。在联邦级矿产地上提供上述服务的俄罗斯企业在本案中被认定为特殊战略企业。



根据《战略行业外商投资法》第5条第3款的规定,对外国投资人“控制”特殊外国企业的认定:


(1)   外国投资人直接或依据各类合同持有特殊战略企业25%及以上(包括)表决权股;

(2)   外国投资人有权任命董事会、监事会、集体执行权力机构或其它集体管理机构25%及以上(包括)的成员;

(3)   外国投资人有权任命单一的执行权力机构;

(4)   外国投资人依据合同或其它交易,有权利裁决战略企业的商业决定,包括决定企业活动的环境;

(5)   外国投资人行使战略企业的管理公司的职权。

 

根据《战略行业外商投资法》第7条第3款的规定,任何外国投资人同直接或间接控制战略企业的第三者进行可导致外国投资人控制战略企业的交易,都属于导致控制战略企业并需依据《战略行业外商投资法》获得初步同意的交易。

 

这条规定在本案实践中得到了体现,法院在本案中对于“间接控制”的认定:



加拿大乐购公司并不是俄罗斯企业,更不是俄罗斯战略企业,但是它通过塞浦路斯钻孔创新公司间接控制着俄罗斯战略企业奥克谢特公司。因此,加拿大内博尔兹迈普公司收购加拿大的乐购公司100%股权的交易可导致前者对俄罗斯战略企业奥克谢特公司构成间接控制,所以此交易需要根据《战略行业外商投资法》第7条第1款第2项的规定获得反垄断局的预先批准。


可见,外国公司在进行股权收购时,就算被直接收购的公司不是俄罗斯企业,若此收购交易会导致此外国公司对俄罗斯特殊战略企业形成间接控制,或者此交易的结果属于其它根据《战略行业外商投资法》的规定需要获得反垄断局预先批准的,那么进行交易前就需要向反垄断局申请预先批准,否则会因为违反《战略行业外商投资法》导致交易无效、行政处罚等后果。



本案中,加拿大内博尔兹迈普公司违反《战略行业外商投资法》的规定进行交易从而间接控制特殊战略企业奥克谢特公司后,希望在继续从事战略行业的前提下,通过停止履行涉及该交易的合同来使该违法交易合法化(比如出售其通过该违法交易获得的某些权利),从而避免此交易无效的后果,被法院驳回。原因有二:1. 使其获得对战略企业的控制的违法交易自始无效,无效交易不造成法律后果,与其无效性有关的法律后果除外(根据2015年6月23日第25号俄罗斯联邦最高法院全体会议法令,《俄罗斯联邦民法典》第166第1款、167条第1款);2. 停止履行该合同不排除还存在其他违法合同的可能性,也不排除未来签订违法合同的可能性。因此,这样的操作无法使违法交易合法化,也无法避免交易无效的后果。

 

此外,加拿大内博尔兹迈普公司违反《战略行业外商投资法》的规定进行交易从而间接控制特殊战略企业奥克谢特公司后,被违法控制的特殊战略企业奥克谢特公司希望通过解除从事战略活动的合同(发送解除合同的通知、签订关于解除合同的协议等)来使该违法交易合法化,从而避免此交易无效的后果,被法院驳回。被违法控制的战略企业解除从事战略活动的合同无法改变外国投资人违法控制战略企业的事实,因此无法避免违法交易无效的后果。



《战略行业外商投资法》在外国投资人的基础上区分出了一类特殊外国投资人,对特殊外国投资人的控制更加严格。根据本案判决时依据的《战略行业外商投资法》版本,离岸公司及受离岸公司控制的组织依然属于特殊外国投资人,而根据现行有效的《战略行业外商投资法》第2条第2款的规定,离岸公司不再被明文归为特殊外国投资人,目前属于特殊外国投资人的有:外国、国际组织、未报告其受益人、实益拥有人及控制人信息的外国法人、外国非法人机构以及受这三类主体控制的组织,包括在俄罗斯境内设立的以上组织。


因此,无论是离岸公司还是一般的外国企业,想要进行《战略行业外商投资法》规定需要经过预先审批的交易,都需要在向反垄断局提交预先审批材料时(并且在交易预期完成日期之前至少30天),一并提交自己的受益人、实益拥有人、控制人信息,具体材料及程序见2018年12月1日第1456号《外国法人、外国非法人组织及前两者控制的组织向控制外国投资的俄罗斯联邦执行机构上报受益人、实益拥有人及控制人信息的规则》。否则,就会被归为特殊外国投资人,受到更严格的控制,包括被触发预先审批门槛更低、允许收购战略企业的股权比例更低、禁止控制战略企业等。




来源:

1. Постановление от 27.03.2018 № 4-00-15000-20-18

2. Решение ФАС России о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимости его рассмотрения согласно требованиям Закона № 57-10 января 2018




作者:张玫

北京市信达立律师事务所 律师助理

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