“一带一路”倡议下中国对俄罗斯的投资法律保障与风险防范

引言

俄罗斯整体政治环境稳定，多年来没有大规模的战争和冲突。世界银行发布的《2016年营商环境报告》显示，在俄罗斯及其主要周边国家中，俄罗斯经济全球竞争力位列第53位，仅次于中国；在营商环境排名中，俄罗斯仅次于格鲁吉亚、白俄罗斯和亚美尼亚，优于中国。同时，俄罗斯在水、电、天然气和石油价格上具有成本优势，但劳动力平均工资较高。目前，由于俄罗斯卢布的大幅贬值，俄罗斯各项商务成本已经大幅下降，客观上有利于外国投资。

一、中国投资者对俄罗斯投资现状和风险概述

（一）中国对俄罗斯投资的现状

“一带一路”战略下，中国企业对俄罗斯投资增速明显，《2015年中国对外直接投资统计公报》显示，2015年中国对俄罗斯的当年投资流量达到了29.61亿美元，创历史最高值。2015年，俄罗斯在中国对“一带一路”国家投资流量中高居第二，仅次于新加坡。

随着“一带一路”战略的推进，加上亚洲基础设施投资银行（简称“亚投行”）工作的部署，以及莫喀高铁、水电站等一系列大型项目的落实，中俄之间的投资额将进一步提升。但是欣欣向荣的背后也隐藏着巨大的风险。

（二）俄罗斯的投资风险概述

所有的投资都会涉及一定的风险，况且中国在俄罗斯投资主要投向的交通设施、能源行业大多属于俄罗斯高度关切的重要行业，比一般行业更容易遭受征收和国有化及其他政策变动的风险。整体上讲，俄罗斯的投资环境可以概括为：

1、国家整体风险较高

美国PRS集团提供的《国家风险国际指南》（International Country Risk Guide，以下简称“ICRG”）显示，2014年1月，俄罗斯的国家风险程度在该集团所调查的140个国家中位居第60位（排名越靠前，证明该国发生国家风险的概率越小），风险呈上升态势。

2、腐败指数较高

“透明国际”（Transparency International）发布的2014年腐败感知指数（corruption perception index，以下简称“CPI”）显示，在其测评的171个国家中，俄罗斯CPI位居第136位（排名越靠后，证明该国腐败程度越高），而且在透明国际对28个国家编制的行贿指数中，俄罗斯排名倒数第一。

3、可能遭遇次级制裁风险

因克里米亚冲突问题，美欧多国相继对俄罗斯进行制裁。初级制裁是制裁发起国阻止或中止本国企业与俄罗斯方面的贸易和投资等方面的往来，但实际效果往往并不显著。因此，制裁发起国还可能进一步制裁与俄罗斯保持贸易与投资往来的中国企业，从而使对俄罗斯投资的中国投资者面临次级制裁风险。

4、俄罗斯国内法稳定性欠佳

尽管俄罗斯最近几年大幅度减少对外国投资者的限制措施和产业领域，同时为加入WTO也做出了进一步减少投资壁垒的承诺，但尚未对其法律体系进行全面的改革与完善。特别是，俄罗斯法律法规的稳定性欠佳，尽管从整体看近年来公司法的修改似乎更加有利于投资者，但是这种法律规范的频繁修订会影响投资者的可预期性。

尽管中俄两国在政治互信和经济合作等方面有着较坚实的基础，但是当今世界，规则和法治已经成为世界潮流，仅依据政治互信存在诸多不确定性，不利于发展和稳定，而规则和法治代表着更高程度的可预期性。我们有必要对俄罗斯和中国之间的相关协定以及两国的相关国内法规范予以全面梳理和完善，从而建立起涵盖投资准入阶段、投资运营阶段和投资退出阶段等投资全过程的投资保障机制。

二、投资准入阶段的法律保障与风险防范

任何一项投资最终都会落实到东道国境内，因此，投资者首先应熟悉东道国国内法，对其中的风险予以有效准备和应对。同时，为了保障国内相关产业安全和防范资本过度输出，投资者母国的国内法也往往会就对外投资予以一定规范。本部分主要从俄罗斯的国内法（东道国法）展开研讨。

近年来尤其是2009年以后，俄罗斯政府简化外资手续，调低外资进入俄罗斯的门槛。相关法律规范除了对投资的基本概念和保护标准进行明确外，还构筑起涵盖行业准入审查、反垄断审查和国家安全审查三个层次的法律框架。

（一）行业准入审查机制

俄罗斯有多部法律限制特定境外投资者的投资活动或限制境外投资者对特定经济领域的投资，主要体现于2008年《关于外商在对于国防安全有战略意义的公司中投资的程序》（以下简称“《战略投资法》”）。该法的主要目的在于规制境外投资者或者包含境外投资者的“集团”获得俄罗斯战略公司的控股权，并将外商直接投资引导到俄罗斯政府希望发展的经济领域中去。

1、《战略投资法》的规制对象

根据《战略投资法》第4条第1款、第6条的规定，可以说，中国投资目前进入的能源、交通、基础设施等行业基本属于俄罗斯《战略投资法》规制的范围，受到俄罗斯政府的高度关切。

2、控制标准

《战略投资法》规定在对外国投资者对战略性实体达到控制标准的情形进行审查时，同时采用直接控制和间接控制标准，其中包括拥有战略性实体50%以上的股权；有权任命首席执行官（如CEO）或有权任命战略性实体的管理局或其他管理机构50%以上的成员；有权任命战略性实体的董事会50%以上的成员；或有权（基于协议或其他方式）管理或决定战略实体的事项（包括凭借作为战略实体的管理公司）。

3、审查期限

《战略投资法》第7条对不同性质的交易规定了不同的交割时间要求。根据《战略投资法》第1条第5款的规定，该法也适用于在俄罗斯境外进行的交易，如果通过收购第三方（离岸公司）中的股权而间接获得战略性实体的控股权也受该法规制。

（二）反垄断审查机制

俄罗斯对经营者集中的规范主要体现在《反垄断法》之中。该法不区分俄罗斯投资者或外国投资者，对滥用支配地位、限制竞争的协议和协同行为、招标和询价要求、国家对经济集中（设立、合并和收购）的控制、非正常竞争等行为全面予以控制。

统计数据显示，2012年，反垄断局共审查了2494份交易前审查申请和1943份交易后审查申请，批准了其中2449份交易前审查申请和1933份交易后审查申请，否决了45份交易前审查申请和10份交易后审查申请。仅从审查通过情况看，反垄断审查似乎并没有构成外资进入俄罗斯的重要障碍。

（三）国家安全审查机制

《战略投资法》对外国政府、国际组织以及在它们控制下的组织（以下简称“特殊投资主体”）予以了特别规定。该法第1条第2款规定，特殊投资主体不得进行获得战略性公司控股权的任何交易，同时根据该法第2条第3款和第7条第5款的规定，如果交易导致特殊主体获得战略性公司25%以上的股权（或获得拥有联邦重要油气田使用权的战略性公司5%以上的股权），或者可能阻却战略性实体管理机关的决定权的行使，均需要在交易前通过外商投资控制委员会的审查。

（四）风险防范建议

中国企业应充分了解并持续关注俄罗斯对外国投资的规定和最新变化，投资中尽可能考虑与俄罗斯投资者采用合营或合作方式而非独资经营方式，以适度消减俄罗斯政府和社会公众对投资中国的质疑。从中国政府角度讲，中俄两国必须在政治互信和共识的基础上加强法律规则的建设，为中国企业对俄罗斯的投资构筑坚实的法律基础。

此外，中国企业和中国政府还应认识到，由于俄罗斯在联合国安理会中拥有一票否决权，因此几乎不可能受到联合国制裁，但是其受到区域性国际组织或某些国家制裁的风险确是现实存在的。我们有必要对国家发改委2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》的“受制裁的国家”做宽泛的理解，在决定投资项目前，对向俄罗斯投资可能遭遇的国际次级制裁风险予以充分评估。建议可以在投资合同中预先对可能出现的国际制裁等问题进行预先安排，将其作为不可抗力或意外事件进行明确规定。一旦发生此类风险，首先应免除中方按照合同规定继续投资的义务，并对中国企业可能带来的损失予以适度补偿。

三、投资运营阶段的法律保障与风险防范

（一）国际法在投资运营阶段的法律保障与风险防范

按照国际法的一般原则，东道国并不承担对外资开放的义务，因此投资协定安排是确立投资待遇的基础。2006年中国—俄罗斯BIT第3条对投资待遇规定包括公平和平等的待遇、国民待遇和最惠国待遇，而且投资待遇涵盖了“投资和与该投资有关的活动”。BIT对中国投资者提供了一个基础保障，但对投资者的保护标准并不高，其宣誓性作用似乎大于其真正在保护投资方面的价值，难以满足保障中国在俄罗斯的大规模投资安全的需求。

由于东道国和投资者母国各自的税负水平以及两国之间的税收安排将直接影响投资者的净利润水平，因此，中国投资者对俄罗斯投资时，应进行详细的税收筹划。此外，中国与俄罗斯之间还曾就反不正当竞争和反垄断问题、以及双边司法互助问题达成协议，客观上对保障中国海外投资安全也有一定裨益。

（二）国内法在投资运营阶段的法律保障与风险防范

俄罗斯《外国投资法》是调整对外资管理的最直接的法律，其中规定外国投资者财产不得被非法没收、征用和国有化，除非是俄罗斯为了保护其国家利益、国家安全时方可例外，但必须予以补偿。此外，税法、劳工法、环保法等方面的规定也对此有重要影响。

截至目前，中国尚未制定统一的海外投资基本法或行政法规，主要依据国家发改委、商务部、国家外汇管理局等制定的行政规章进行调整。在投资运营阶段，中国法主要关注的是如何规范投资者在境外的投资行为，从而保护投资者的正当权益。

（三）风险防范建议

相比投资准入阶段，投资运营阶段更加关注双边协定的作用。比如就征收和国有化问题，中俄BIT中已经对此进行了详细规范，如果俄罗斯政府采取的措施构成了征收或产生了相当于征收的效果，中国投资者应积极运用中俄BIT来保障自身的合法权益。对于可能产生的税收变动对中国投资者产生的不利影响，可以考虑通过中俄DTT第25条（相互协商程序）的规定，由两国税务机关通过协商予以解决，以避免不符合中俄DTT要求的税收变动。

当然，中国投资者还应关注遵守俄罗斯当地的法律法规，尊重当地风俗和习惯，规范企业良好行为，并承担起应有的企业社会责任，尽力维持与俄罗斯政府和社会公众的良性互动。

四、投资退出阶段的法律保障与风险防范

尽管前述的中国—俄罗斯BIT以及俄罗斯和中国的国内法已经对中国企业对俄罗斯投资在投资准入、投资运营阶段做了较完整的规范，理论上基本可以保障对中国海外投资安全。但是，当俄罗斯违背其在双边协定、国际法和投资合同中的承诺时，中国投资者无法从BIT文本中直接获得对其损失的弥补，必须通过正确适用救济机制，构筑保障中国投资者投资安全的最后屏障。

（一）投资保险机制的功能与实践

依据1985年《多边投资担保机构公约》（以下简称“《MIGA公约》”）成立的多边投资担保机构（MIGA）和中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）对中国企业海外投资中的非商业风险提供保障。在保障中国企业对俄罗斯投资问题上，两者应互有侧重且互为补充。

为了保障中国投资者海外投资安全，早在2005年国家发改委和中国信保发布的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》中就明确中国信保提供境外投资风险（因征收、战争、汇兑限制或政府违约等政治风险遭受的损失）的保险。中国—俄罗斯BIT第7条中对代位求偿权做了规定，一旦承保风险发生，中国信保做了赔付后有权依据代位求偿权要求俄罗斯政府进行赔付。

中国国内的海外投资保险机制存在诸多需要改进之处，其中包括专门的海外投资保险法规立法、明确承保范围、合格投资、合格投保人以及合格东道国等基本概念。

（二）投资争端解决机制的功能与实践

学者皮特斯曼曾经指出，“所有文明社会有个共同特征，都需要一套适用于解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验”。如果法律不能完全解决社会和经济发展引致的新争端，人们就不会依赖法律，并将其作为社会组织的一种手段。当俄罗斯违反其东道国义务或一般国际法原则时，中国投资者必须运用投资争端解决机制积极维护自身权益。

截至2016年底，俄罗斯政府在投资者—东道国投资仲裁中被诉24起，2014年、2015年和2016年分别新增3起、7起和3起。近年来俄罗斯政府被诉呈现井喷状态与克里米亚危机有一定关联。因为2015年以来对俄罗斯政府作为被告的10起案件中，其中8起由乌克兰投资者提起。上述24起案件中，目前处于审理期间的有12起，1起和解，1起中止审理。

（三）风险防范建议

1、完善海外投资保险机制

虽然MIGA机制是一套行之有效的机制，但是鉴于中国企业对俄罗斯投资的大型项目规模远超MIGA的承保限额，因此，中国政府在完善中国信保的相关机制外，还应推进建设依托亚投行或丝路基金建立中国主导的其他投资保险机构。对于中国信保的完善属于中国国内法范畴，中国完全可以自行加以完善，应明确将承保投资限于新设投资，而承保险种中的征收险除了直接征收外，还应涵盖间接征收。如果中国要依托亚投行或丝路基金成立投资保险机构，应借鉴MIGA的成功经验。这一成功经验值得中国在亚投行、丝路基金中建设投资保险机构时进行参考和实践。

2、适度运用国际投资仲裁机制

从中国投资者视角看，为了维护长远利益，一般不应将针对俄罗斯政府的投资仲裁解决方式作为解决潜在投资争端的首要方式。中国投资者对俄罗斯进行投资时特别应注意东道国风险预防和事先防范，并对可能采用的投资者诉东道国政府机制有一定了解。

依据俄罗斯政府以往在国际仲裁和WTO争端解决机构的实践分析，俄罗斯政府在争端解决机制中表现比较复杂，一方面表现得不太“屈服不正当裁决”，但另一方面，俄罗斯政府在解决相关争端和之后的执行中，还是基本尊重了国际法的基本要求。

五、对中国投资者对俄罗斯投资的启示

“一带一路”倡议是中国单方面的战略构想和顶层设计，需要沿线各国的参与和深度合作，与俄罗斯合作是陆上丝绸之路的关键点。在具体的、微观的项目设计中，中国投资者必须关注从投资合同入手，熟悉单边规则、双边规则和多边规则，以期对运用各层次法律机制保障投资安全有正确认识和充分准备。同时，中国政府也应关注构筑起多层次化、全程化的投资保障机制。2015年12月6日国务院颁布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》明确要“逐步构筑起立足周边，辐射‘一带一路’，面向全球的高标准自由贸易区网络”，也从侧面说明了“一带一路”倡议应形成高标准的国际经贸规则，而不仅是以借助双边政府的合作意愿推进为基础思路。同时，中国政府还应注意从政治、外交、文化等各个方面与俄罗斯加强全方面的合作，唯有此，方能保障中国对俄罗斯的投资不仅能“走出去”，更能“走进去”和“走上去”。

作者：梁咏，复旦大学法学院副教授，法学博士，主要研究国际投资法、国际贸易法。

本文为文摘版（去除注释版本），原文刊载于《人大法律评论》2017年卷第2辑（总第24辑），电子版将载于中国知网、万方、维普以及超星。