防控制裁风险成为企业的“必修课”

  经济制裁是指国家或者国际组织为了外交或安全政策目标，撤回常规的经济、贸易和金融关系，以此迫使相关国家、实体改变其行为。按照不同的标准，经济制裁可作不同分类。例如，按照制裁的严厉程度，可分为全面制裁和定向制裁；按照是否获得联合国安理会授权，可分为多边制裁和单边制裁；按照制裁是否仅要求本国人遵守，可分为一级制裁和二级制裁；按照制裁的手段，可分为金融制裁、贸易制裁和投资禁令等。

近年来，美国、欧盟、英国等滥用经济制裁手段，对国际商贸活动造成不利影响，成为中国企业开展国际化经营的重要风险点。其中，美国的经济制裁因其项目众多、手段多样、执法活跃、违法后果严重、域外效力不断扩张等显著特征，尤其应引起重视。为此，我们将重点介绍美国的经济制裁，并就中国企业防控制裁风险提出几点建议。

一、美国经济制裁概述

美国经济制裁的法律渊源包括国会立法、总统行政令、财政部规章等。其中，国会立法包括《国际紧急经济权利法》等基本立法以及关于特定制裁项目的单行立法；美国总统依据基本立法或单行立法的授权，制定了大量的行政令来实施经济制裁。

美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）是美国经济制裁的主管部门，负责指定和移出制裁对象、审查颁发许可以及开展执法调查和处罚。作为外交部门，美国国务院是很多制裁项目的始作俑者，在指定制裁对象中扮演重要角色。司法部、联邦调查局等负责与经济制裁有关的刑事案件的调查和起诉。此外，美国商务部产业与安全局负责的两用物项出口管制与经济制裁在法律上相互独立，但近年来出口管制被经常用作经济制裁的手段。

截至2021年9月，OFAC共管理有36个制裁项目，美国对伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴以及克里米亚地区实施全面制裁（或称全面禁运），并通过7个制裁名单对特定实体实施定向制裁（又称“聪明制裁”）。最重要的制裁名单是特别指定国民（SDN）名单。对于被指定为SDN的实体，其在美国境内、嗣后进入美国境内或者被美国人控制的财产均被冻结，美国政府禁止美国人或者在美国境内与这些实体进行交易。某些SDN还被附加二级制裁，第三国的实体如果与其进行交易也面临被美国制裁的风险。

二、一级制裁和二级制裁

一级制裁和二级制裁并不是正式的法律概念，但这一分类对于企业评估和防控制裁风险具有重要的实务价值。

一级制裁是原初的制裁，是通过禁止或者限制制裁对象与美国之间的经济、金融和贸易关系来迫使制裁对象改变其行为。具体来说，除非符合豁免、通用许可证等规定的条件或者获得 OFAC的特别许可证，美国人不得进行、非美国人也不得通过美国“连接点”进行以下交易：（1）与受全面制裁的国家（地区）进行进口、出口、投资或者其他交易；（2）与SDN制裁对象进行任何交易；以及（3）与其他受制裁对象（例如行业制裁指定名单内的实体）进行被禁止的特定交易。

美国人的范围十分宽泛，通常涵盖以下主体：（1）美国公民或具有美国永久居留权的外国人（无论其身处何地）；（2）根据美国法律成立的公司、合伙、联合体或者其他组织（统称“实体”）及其海外分支机构；以及（3）位于美国境内的实体。

常见的美国“连接点”包括以下三类：（1）美国人；（2）美国金融系统（跨境美元结算通常需要经过美国金融系统）；以及（3）美国原产货物、技术或服务等。

违反一级制裁的法律后果包括民事罚款和刑事处罚。根据美国法律规定，对每次违反行为的民事罚款金额的上限为25万美元（按通胀调整，2021年已超过30万美元）或违规交易金额的两倍（以二者中较高者为准）；刑事处罚则为不超过100万美元的罚金，如果是自然人的话可能被处以最高可达20年的监禁。

二级制裁又被称作次级制裁，可以视为附加的或派生的制裁，即如果非美国人与制裁对象开展了某些交易，即使不存在美国“连接点”，美国也将对该等非美国人实施制裁，目的是迫使非美国人也断绝与制裁对象的经贸往来。美国推出二级制裁，一是为了将对制裁对象的打击效果最大化，二是为了防止第三国企业乘机抢占美国企业退出的市场。由于干涉第三国企业与制裁对象之间的经贸往来缺乏国际法上的正当基础，美国并未对制裁对象普遍附加二级制裁，仅针对特定受制裁国家（地区）的某些关键领域和重要行业，或者针对特定的受制裁对象。目前，美国对伊朗采取的二级制裁措施最多，涵盖了伊朗的石油石化、汽车、船运、港口、金属、纺织、建筑等行业。对于受二级制裁的SDN制裁对象，SDN名单中一般会附加“受到二级制裁”的标识。除此之外，还有哪些国家的哪些行业或领域存在二级制裁，则需要依照有关立法和行政令中的具体条款确定。

非美国人如果违反了二级制裁，一般不会被美国当局罚款或追究刑事责任，而是面临自身受到美国制裁的风险。非美国人可能面临的制裁包括菜单式制裁、美元账户制裁和冻结财产制裁等。菜单式制裁是OFAC等部门从法律规定的多种制裁措施中选择实施其中的一种或多种。美元账户制裁是指禁止美国金融机构为受制裁的外国金融机构开立或维持代理账户或通汇账户，或者对开立或维持前述账户施加严格限制。

需要说明的是，二级制裁大多针对“重大”交易，而一项交易是否“重大”需结合交易的规模、次数以及频繁度、管理层知悉的程度、交易对美国制裁目标的损害等多项因素综合考虑，并且OFAC享有较大的自由裁量权。因此，二级制裁的风险具有较大不确定性。

三、中国的阻断和反制措施

针对美国等滥用制裁措施的情况，中国陆续出台了一系列阻断和反制措施。2020年9月，中国商务部发布《不可靠实体清单规定》。针对外国企业对中国企业“中断交易”或采取其他歧视性措施的行为，中国商务部等可以将其列入不可靠实体清单并采取处理措施。2021年1月，中国商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，针对美国的二级制裁等不当禁止或限制中国企业与第三国开展经贸活动的外国法律或措施，授权发布“不得承认、不得执行、不得遵守”的禁令，并规定了“追偿条款”。2021年6月，全国人大常委会通过《反外国制裁法》，针对外国对中国公民、组织采取的、具有干涉中国内政性质的单边制裁，不仅授权国务院有关部门可以对相关的外国个人、组织采取反制措施，而且要求任何组织和个人均不得执行或者协助执行前述单边制裁，并规定了“追偿条款”。

四、风险防控建议

如前所述，美国等外国制裁措施已成为中国企业开展国际化经营的重要风险点。中国企业既要避免自身被制裁或被处罚，还要防控因客户等交易相对方受到制裁对业务活动的不利影响。为防控经济制裁风险，我们提出以下6点建议：

第一，作为基本原则，相关企业既要考虑外国制裁措施的要求，也要遵守中国的阻断和反制法律的要求，切勿盲目“一边倒”地遵守外国制裁。企业应当通过争取豁免或通用许可证、申请特别许可证等方式，在可能冲突的中外法律要求中寻找最佳的合规平衡点。

第二，建议相关企业建立并实施有效的制裁合规体系，这既有助于防止违规行为的发生，也有利于在违规行为发生时减轻处罚。制裁合规体系一般包括管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训等要素。管理层承诺是指企业管理层应重视制裁合规，这不仅体现为管理层签署的合规政策声明文件，更重要的是管理层需要围绕合规投入足够的人力、财力资源，并亲自提倡合规文化。风险评估是指持续开展“从头到脚”的全面审查，从客户、产品、服务、供应链、中间商、交易相对人、交易内容以及地理位置等角度评估企业面临的风险点，从违规行为发生的概率到法律后果的严重程度等方面作出制裁风险评级，以此为基础确定企业应当投入于制裁合规的资源。内部控制是指对潜在违规活动进行识别、遏制、上报、处理和记录的内部政策、程序和流程，其中包括对交易参与方的尽职调查和筛查。内控流程应当尽可能地嵌入企业正常的业务流程，并尽可能地实现自动化初审和人工复核的结合。测试和审计是指评估现有政策和流程是否有效以及是否存在落实不到位的情形，以补救漏洞和作出改进。培训包括全员培训、面向高风险岗位的培训和针对合规人员的培训。

第三，具体交易的风险评估。一方面，从本企业是否属于美国人、本次交易是否有美国连接点、交易对方和其他参与方是否为制裁对象或位于受全面制裁的国家等评估交易是否有一级制裁风险，并从交易对方和其他参与方或者其所处的行业是否被附加二级制裁以及交易是否“重大”等评估交易是否有二级制裁风险。另一方面，评估如果按照外国制裁要求终止交易或者采取其他措施是否会违反中国的阻断和反制法律。

第四，交易文件中考虑纳入制裁合规条款，要求交易对方遵守适用的制裁，并赋予本方在特定情形下（例如，继续交易将违反适用的制裁或者导致本方受到制裁或与制裁相关的处罚）中止或终止交易的权利。在尽职调查和筛查难以完全识别制裁风险的交易中，制裁合规条款尤为必要。

第五，在并购中应当注意对目标公司的制裁风险进行尽职调查，例如目标公司的业务收入是否部分来自制裁对象或者受全面制裁国家，视情要求目标公司作出适当的陈述和保证，必要时在收购协议中加入价款调整条款或者回购条款，并在交割后将目标公司纳入本企业的制裁合规体系并持续监督其合规情况。

第六，制定风险事件处置预案，妥善应对执法调查以及企业自身、客户、员工等被列入制裁名单等风险事件。如果被列入制裁名单，可以通过申请移出、申请通用或特别许可证、股权调整等减轻制裁影响，还应当做好对商业伙伴的解释说明工作，避免在制裁范围之外的业务受到波及。寻求法律救济也是重要选项。中国阻断和反制法律下的“追偿条款”也可以利用。

　　（作者：霍凝馨）

来源：中国出口管制信息网